工伤赔偿：违法分包，事故责任认定与承担
一、基本案情
2007年12月，中国某建设集团公司a项目部（下称建设集团）作为发包方将墙面粉刷工程发包给李某，李某不具有用工资质也不具有施工资质；李某将该项目转包给包工头周某，周某亦无任何资质。周某开工后不久，其下属工人陈某在粉刷现场从一楼天井中跌入地下室，头部着地致伤。工友们将陈某送往北京市某医院进行抢救，陈某昏迷3日后苏醒。住院治疗2月后，陈某家属找到建设集团主管人员，要求“私了”：由建设集团支付工伤损害赔偿金50万元。建设集团不予理睬，陈某家属扬言封堵施工现场及建设集团公司总部。建设集团并没有妥协。
2008年5月，陈某将建设集团告上法庭，要求建设集团支付工伤赔偿金25万元。建设集团主张：自己与陈某之间并没有劳动关系，不应承担工伤损害赔偿责任。陈某代理人根据劳动与社会保障部的行政规章主张：违法分包，发包方为工伤事故责任主体。法院询问原告是否追加包工头周某、李某作为共同被告，陈某表示不追加。法庭经过调解，无果；2008年6月，法院作出一审判决：驳回陈某诉讼请求。陈某不服，提起上诉，要求追加李某、周某作为共同被告。二审法院依法进行调解，无果。随后，二审法院发回重审。一审法院再次开庭审理后判决：（1）周某于本判决生效之日15日内向陈某支付误工费等工伤损害赔偿金12万元人民币；（2）建设集团与李某承担连带责任；（3）驳回陈某其他诉讼请求。
二、律师评论
1、工伤事故损害赔偿的前提条件。一般地，工伤事故损害赔偿需以劳动关系存在为前提，单位员工在工作时间、工作地点并从事本质工作时发生伤亡事故，可以认定为工伤事故；另外，作为雇主的个体工商户在雇工发生伤亡事故时，也应当作为工伤事故的责任主体承担责任。（工伤条例第2条第2款）如果受伤人存在严重违纪、犯罪、醉酒及自杀等行为，用人单位不承担赔偿责任。（工伤条例第16条）劳动保障部门对工伤事故的认定书，是工伤损害赔偿的前提性程序文件；必要时，劳动者需要提供伤残等级评定书。
2、工伤事故损害赔偿的项目。工伤事故损害赔偿因工伤和工亡有所区分，此处不讨论工亡情况。工伤损害赔偿共计10大项目：医疗费、住院伙食补助费、交通食宿费、辅助器具费、停工留薪期内工资福利及陪护费、生活护理费、伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金和旧伤复发待遇。其中，1-4级伤残不享受一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金，不能解除劳动关系。
3、工伤事故损害赔偿计算标准。伤残补助金=本人月工资×核定月数，伤残津贴=本人月工资×核定比例×核定月数，一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金=本市上年度月平均工资×核定月数；除此之外，其他项目赔偿遵循实报实销的原则，必要时参考用人单位的相关补助标准计算。（工伤保险条例第33、34、35条）
4、工伤事故损害赔偿责任承担。通常情况下，工伤事故中，职工或者雇员享受工伤保险待遇，从工伤保险基金中支付医疗费、辅助器具费、生活护理费、伤残补助金、伤残津贴；其他费用由用人单位支付。如果用人单位没有为职工缴纳工伤保险，则所有费用由用人单位或者雇主承担。（工伤保险条例第60条）
5、工伤事故损害赔偿中的第三人责任。严格的说，属于工伤保险条例调整范围的工伤事故损害赔偿纠纷，不应当适用最高院关于人身损害赔偿的解释之规定（第11条第3款）。但是，劳动与社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知中明确将违法分包后发生的工伤事故损害赔偿责任划归发包单位。部门规章与行政法规相冲突，应当适用行政法规的规定，即，工伤事故不应当直接将第三人作为责任主体。违法分包的单位虽不能因此直接成为责任主体，但是，依据最高院该解释第11条第2款规定，发包单位连带赔偿责任是可能的。
三、法律依据
1、《工伤保险条例》第2条第22款：中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例享受工伤保险待遇的权利。
2、《工伤保险条例》第16条：职工有下列行为的，不得认定为工伤或视同工伤：（一）因犯罪或违反治安管理伤亡的；（二）醉酒导致伤亡的；（三）自残或自杀的。
3、《工伤保险条例》第60条：用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的攻杀功能保险待遇项目和标准支付费用。
4、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第3款：属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
5、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系的有关事项通知》（劳社部发[2005]12号）第4条：建设施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
